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LA
CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE
LAVORO
Composta
dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott.
DE LUCA Michele - Presidente -
Dott.
FIGURELLI Donato - Consigliere -
Dott.
AMOROSO Giovanni - Consigliere -
Dott.
MORCAVALLO Ulpiano - Consigliere -
Dott.
BALLETTI Bruno - rel. Consigliere -
ha
pronunciato la seguente:
sentenza
sul
ricorso proposto da:
ELECTROLUX
HOME PRODUCTS ITALY S.P.A., (già ELECTROLUX ZANUSSI
S.P.A.),
in persona del legale rappresentante pro tempore,
elettivamente
domiciliato in ROMA LUNGOTERE MICHELANGELO 9, presso lo
studio
dell'avvocato TRIFIRO' SALVATORE, che lo rappresenta e difende
unitamente
agli avvocati FAVALLI GIACINTO, ZUCCHINALI PAOLO, giusta
delega
in atti;
-
ricorrente -
contro
M.G., già
elettivamente domiciliato in ROMA
LUNGOTEVERE
MICHELANGELO 9, presso lo studio dell'avvocato BOLOGNA
GIULIANO,
che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato
PETRINO
ALDO VITTORIO, giusta delega in atti e da ultimo d'ufficio
presso
la CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE;
-
controricorrente -
avverso
la sentenza n. 580/04 della Corte d'Appello di MILANO,
depositata
il 30/08/04 R.G.N. 1136/03;
udita
la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del
27/05/08
dal Consigliere Dott. Bruno BALLETTI;
udito
l'Avvocato PIERFRANCESCO BRUNO per delega TRIFIRO', FAVALLI,
ZUCCHINALI;
udito
il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.
RIELLO
Luigi che ha concluso par il rigetto del ricorso.
Fatto
Con
sentenza depositata il 25 febbraio 2003, il Tribunale di Monza,
in funzione di giudice del lavoro, respingeva il ricorso di M. G.
inteso ad impugnare il licenziamento per giusta causa intimatogli
dalla datrice di lavoro s.p.a. Electrolux Zanussi per avere fatto
uso improprio del periodo di astensione facoltativa dal lavoro,
di cui alla L. n. 53 dei 2000. In particolare, il Tribunale
rilevava che era rimasto provato che il M. avesse utilizzato
l'astensione facoltativa per occuparsi della pizzeria con asporto
appena acquistata dalla moglie, e non per accudire la propria
figliola, e riteneva che tale circostanza valesse a configurare
la giusta causa di recesso, sul presupposto che la legge non
tutela ex se l'astensione dal lavoro, cioè a prescindere
dall'uso che ne faccia il lavoratore.
Tale decisione veniva
impugnata dal M., il quale contestava la valutazione delle prove
operata dal Tribunale e sosteneva che, comunque, non v'era alcun
divieto di svolgere attività di lavoro nel periodo di
congedo; deduceva, in subordine, che la sanzione espulsiva non
era proporzionata rispetto al fatto contestato.
Costituitasi
la società datrice di lavoro, che resisteva al gravame, la
Corte d'appello di Milano, con sentenza depositata il 30 agosto
2004, in riforma della sentenza di primo grado annullava il
licenziamento e ordinava la reintegrazione del M. nel posto di
lavoro, condannando la Electrolux a corrispondere al medesimo le
retribuzioni arretrate e compensando fra le parti le spese di
giudizio.
I giudici d'appello osservavano che unica condizione
per l'esercizio del diritto al congedo parentale è il suo
collegamento con le esigenze organizzative della famiglia nei
primi anni di vita del bambino, dovendosi considerare, al
riguardo, la diversità della situazione in esame aspetto
all'ipotesi del lavoratore assente per malattia che presti
attività lavorativa in favore di terzi e, al contrario, la
sua analogia con la ipotesi del lavoratore in permesso sindacale,
caratterizzata semplicemente dalla connessione del permesso con
l'attività sindacale. Con questi presupposti, era del
tutto irrilevante accertate se il lavoratore si fosse occupato
anche della cura della figlia e se l'attività da lui
svolta nell'azienda intestata alla moglie fosse non continuativa,
essendo comunque tale attività finalizzata a soddisfare
un'esigenza della famiglia, si da integrare, per ciò solo,
il legittimo esercizio del congedo; il licenziamento, pertanto,
si rivelava privo di giusta causa e meritevole di
annullamento.
Di questa sentenza la società Electrolux
Home Products Italy s.p.a.
(già Electrolux Zanussi
s.p.a.) domanda la cassazione con ricorso affidato a sei motivi,
illustrati anche con memoria ai sensi dell'art. 378 c.p.c..
Il
M. resiste con controricorso.
Diritto
1.
Il ricorso contiene sei motivi di impugnazione.
1.1. Il primo
motivo denuncia violazione e falsa applicazione della L. n. 53
del 2000, art. 1 e ss. e del D.Lgs. n. 115 del 2003, artt. 1 ss.
e 32 ss. erronea interpretazione della Legge ex art. 12 preleggi
e difetto di motivazione. Si lamenta che la Corte d'appello abbia
male interpretato la normativa sul congedo parentale, ritenendo
erroneamente che quest'ultimo debba essere concesso in un caso
non contemplato dalla legge e non giustificato da alcuna ragione,
e si sostiene che, in base alla stessa direttiva europea che ha
ptomosso l'intervento del legislatore nazionale (direttiva
96/34/CE) nonchè alla stregua dell'intervento della Corte
costituzionale (in particolare, con la sentenza n. 104 del 2003),
l'attribuzione del diritto all'astensione facoltativa anche al
padre lavoratore è condizionata all'effettivo
perseguimento della finalità di sviluppare in modo
armonico la personalità del bambino favorendone
l'inserimento nella famiglia e nella società, mentre la
sentenza impugnata - a dire della ricorrente - ha individuato una
ratio legis, cioè l'esigenza di aiutare l'organizzazione
familiare, del tutto assente nella normativa in esame, che, al
contrario, e soprattutto con riferimento alla disciplina di cui
al D.Lgs. n. 151 del 2001 applicabile nella controversia in
esame, intende tutelare, piuttosto, la paternità
assicurando al padre un sostegno economico per l'accudimento
diretto della prole.
1.2. Il secondo motivo denuncia
violazione e falsa applicazione degli artt. 437 e 112 c.p.c. e
dell'art. 2697 c.c., nonchè vizio di motivazione. Si
deduce che il lavoratore aveva in primo grado sostenuto
esclusivamente di avere utilizzato il congedo per assistere la
propria bambina e solo in appello, a seguito delle sfavorevoli
acquisizioni istruttorie al riguardo, aveva dedotto di avere
comunque contribuito alle esigenze familiari, così
operando una inammissibile modifica della domanda, che
erroneamente - secondo la ricorrente - non è stata
rilevata dal giudice d'appello, in violazione del divieto di
proposizione di nuove domande e del principio di corrispondenza
fra chiesto e pronunciato; il medesimo giudice, peraltro, è
incorso anche nella violazione dell'art. 2697 c.c., avendo
mancato di rilevare che nessuna prova il lavoratore aveva offerto
in ordine alla sussistenza delle dedotte esigenze familiari,
soprattutto in relazione al ruolo e alla presenza della moglie
all'interno della famiglia.
1.3. Il terzo motivo denuncia
violazione e falsa applicazione dell'art. 2104 c.c. e vizio di
motivazione, lamentandosi che la Corte di merito abbia
erroneamente ritenuto che la richiesta di congedo escluda di per
sè ogni possibile controllo in ordine alla corrispondenza
causale fra ragioni dell'assenza dal lavoro e attività da
lui svolta.
1.4. Il quarto motivo denuncia violazione e falsa
applicazione dell'art. 2106 c.c. e vizio di motivazione,
deducendosi che la illiceità del comportamento del M. ha
integrato una giusta causa di licenziamento, avendo determinato
il venir meno della fiducia datoriale e il pericolo di
disincentivazione degli altri dipendenti.
1.5. Il quinto
motivo denuncia violazione della L. n. 604 del 1966 e difetto di
motivazione, per non avere i giudici di merito esaminato - anche
d'ufficio - la sussistenza, almeno, di un giustificato motivo di
licenziamento, sotto il profilo della gravita dell'inadempimento
del contratto di lavoro.
1.6. Il sesto motivo denuncia
violazione e falsa applicazione dell'art. 1227 c.c. e vizio di
motivazione, lamentandosi, in subordine, che la Corte
territoriale nella determinazione del risarcimento non abbia
tenuto conto di compensi e retribuzioni percepiti dal M. prima e
dopo del licenziamento.
2. Per ordine logico deve esaminarsi
dapprima il secondo motivo, che involge la stessa ammissibilità
in appello delle questioni decise dalla Corte di merito.
Il
motivo non è fondato.
La sentenza impugnata,
nell'accogliere l'appello del M., ha ritenuto che questi avesse
legittimamente esercitato il diritto al congedo parentale, alla
stregua di un'interpretazione della relativa disciplina normativa
che riconnette tale diritto esclusivamente ad un'esigenza di
organizzazione familiare. Così ritenendo, i giudici
d'appello hanno conseguentemente escluso la sussistenza della
giusta causa di licenziamento - identificata appunto, secondo la
contestazione datoriale, nella illecita utilizzazione di tale
congedo - a prescindere da ogni accertamento relativo alla
durata, all'orario e alle modalità dell'attività
svolta dal lavoratore, nel periodo di congedo, presso la pizzeria
intestata alla moglie. Tale interpretazione è stata dunque
ammissibilmente operata dal giudice d'appello nell'ambito del
principio jura novit curia e, perciò, prescindendo dalla
tempestività e novità della relativa allegazione
della parte interessata; e, peraltro, nessuna violazione del
principio dell'onere della prova risulta verificata, poichè
la controversia è stata decisa solo in punto di diritto,
con assorbimento delle questioni riguardanti la valutazione delle
prove in ordine alla presenza del M. e della moglie presso
l'azienda di quest'ultima.
3. Il primo e il terzo motivo,
congiuntamente esaminati perchè intimamente connessi, sono
invece fondati non potendosi condividere la predetta
interpretazione fornita dalla Corte territoriale.
3.1. Una
sommaria ricognizione del contesto normativo riguardante le
prestazioni previdenziali e assistenziali connesse alla
protezione sociale della famiglia consente di rilevare,
anzitutto, che la giurisprudenza costituzionale ha affermato, fin
dagli anni ottanta, l'operatività della garanzia
costituzionale - precipuamente riferita all'art. 31 Cost. - anche
in situazioni indipendenti dall'evento della maternità
naturale, riferibili anche alla paternità, sul presupposto
che la tutela assolve anche alle esigenze di carattere
relazionale ed affettivo che sono collegate allo sviluppo della
personalità del bambino (e che vanno soddisfatte anche nel
caso dell'affidamento, garantendo una paritetica partecipazione
di entrambi i coniugi alla cura ed educazione della prole, senza
distinzione o separazione dei ruoli fra uomo e donna) (cfr. Corte
cost. n. 1 del 1987; n. 179 del 1993).
La successiva
evoluzione del quadro normativo, secondo le linee indicate da
questa giurisprudenza, ha portato - in base alla delega contenuta
nella L. 8 marzo 2000, n. 53 - alla introduzione del testo unico
delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno
della maternità e della paternità, di cui al D.Lgs.
26 marzo 2001, n. 151.
La L. n. 53 del 2000, art. 1, lett. a),
prevede l'istituzione dei congedi dei genitori in relazione alla
generale finalità di promuovere il sostegno della
maternità e della paternità.
Il D.Lgs. n. 151
del 2001, art. 32 prevede i congedi parentali e dispone che per
ogni bambino, nei suoi primi otto anni di vita, ciascun genitore
ha diritto di astenersi dal lavoro; tale diritto compete: alla
madre lavoratrice, trascorso il periodo di congedo di maternità,
per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi
(comma 1, lett. a); al padre lavoratore, dalla nascita del
figlio, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a
sei mesi (comma 1, lett. b). Il congedo parentale spetta al
genitore richiedente anche qualora l'altro genitore non ne abbia
diritto (comma 4); ai fini dell'esercizio del diritto il genitore
è tenuto, salvi i casi di oggettiva impossibilità,
a preavvisare il datore di lavoro secondo modalità e
criteri definiti dai contratti collettivi, e comunque con un
periodo di preavviso non inferiore a quindici giorni (comma 3).
Per i periodi di congedo parentale alle lavoratoci e ai
lavoratori, è dovuta un'indennità, calcolata in
misura percentuale sulla retribuzione secondo le modalità
previste per il congedo di maternità (art. 34, commi 1 e
4).
Alla stregua di tale disciplina, il congedo parentale -
nella specie, spettante al padre lavoratore - si configura come
un diritto potestativo costituito dal comportamento con cui il
titolare realizza da solo l'interesse tutelato e a cui fa
riscontro, nell'altra parte, una mera soggezione alle conseguenze
della dichiarazione di volontà.
Tale diritto, in
particolare, viene esercitato, con il solo onere del preavviso,
sia nei confronti del datore di lavoro, nell'ambito del contratto
di lavoro subordinato, con la conseguente sospensione della
prestazione del dipendente, sia nei confronti dell'ente
previdenziale, nell'ambito del rapporto assistenziale che si
costituisce ex lege per il periodo di congedo, con il conseguente
obbligo del medesimo ente di corrispondere l'indennità.
3.2.
Come riconoscono gli stessi giudici di appello, la configurazione
di tale diritto non esclude la verifica delle modalità del
suo esercizio, per mezzo di accertamenti probatori consentiti
dall'ordinamento, ai fini della qualificazione del comportamento
del lavoratore negli ambiti suddetti (quello del rapporto
negoziale e quello del rapporto assistenziale). Tale verifica,
che nella fattispecie è stata compiuta soprattutto in base
alle stesse dichiarazioni del lavoratore e secondo acquisizioni
la cui validità non è in contestazione fra le
parti, trova giustificazione, sul piano sistematico, nella
considerazione che - precipuamente nella materia in esame - anche
la titolarità di un diritto potestativo non determina mera
discrezionalità e arbitrio nell'esercizio di esso e non
esclude la sindacabilità e il controllo degli atti -
mediante i quali la prerogativa viene esercitata - da parte del
giudice, il cui accertamento può condurre alla
declaratoria di illegittimità dell'atto e alla
responsabilità civile dell'autore, con incidenza anche sul
rapporto contrattuale. La configurazione e i limiti di questo
controllo giudiziale sono stati oggetto di una precisa evoluzione
nella giurisprudenza di questa Corte, che, in virtù della
crescente valorizzazione dei principi di correttezza e buona fede
e della operatività di essi in sinergia con il valore
costituzionale della solidarietà (in particolare con
riferimento ai rapporti di credito e debito nascenti dal
negozio:
cfr. Cass. n. 10511 del 1999 e Cass., sez. un., n.
18128 del 2005, in materia di determinazione e riduzione della
clausola penale), ha anche segnato limiti e criteri
dell'esercizio del diritto nell'ambito del processo,
identificando forme eccedenti, o devianti, rispetto alla tutela
dell'interesse sostanziale, che l'ordinamento riconosce al
titolare del diritto e che costituisce la ragione
dell'attribuzione al medesimo titolare della potestas agendi
(cfr.
Cass., sez. un., n. 23726 del 2007, in materia di
frazionamento della domanda di adempimento di un'unica pretesa
creditoria).
3.3. Ma, più in generale, si deve
osservare che l'individuazione, sempre più frequente nel
ed. diritto applicato, di singole fattispecie riconducibili a
tale sviamento, derivanti dallo sviluppo del quadro normativo e
dalla complessità delle tutele riconosciute ai soggetti,
anche in relazione all'attuazione di principi costituzionali e
all'incidenza di norme e criteri di diritto internazionale che
interagiscono con l'ordinamento interno, richiede - come la
dottrina non ha mancato di rilevare - una concezione dei diritti
soggettivi, e di tutte le prerogative che sono oggetto di
riconoscimento normativo, fondata ormai sulla precisa
identificazione delle sostanziali funzioni che la norma positiva
attribuisce al diritto soggettivo e delle conseguenze, non
meramente risarcitorie, che ricadono sul rapporto giuridico per
effetto della deviazione da tali funzioni, secondo una
costruzione ben diversa da quella tradizionalmente adottata, che
colloca invece il predetto sviamento fuori dall'ambito del
diritto soggettivo e finisce per qualificarlo come un normale
illecito, in quanto integrante un eccesso dal diritto.
Orbene,
si deve ritenere in generale che quante volte esista un diritto
soggettivo si configura necessariamente una corrispondenza
oggettiva fra il potere di autonomia conferito al soggetto e
Fatto di esercizio di quel potere, secondo un legame che è
ben evidente nella ed. autonomia funzionale i cui poteri sono
positivamente esercitati in funzione della cura di interessi
determinati, come avviene normalmente nell'autonomia pubblica ma
come avviene anche, sempre più diffusamente,
nell'autonomia privata, ove l'esercizio del diritto soggettivo
non si ricollega più alla attuazione di un potere assoluto
e imprescindibile ma presuppone un'autonomia, libera, comunque
collegata alla cura di interessi, soprattutto ove si tratti -
come nella specie - di interessi familiari tutelati nel contempo
nell'ambito del rapporto privato e nell'ambito del rapporto con
l'ente pubblico di previdenza, si che il non esercizio o
l'esercizio secondo criteri diversi da quelli richiesti dalla
natura della funzione può considerarsi abuso in ordine a
quel potere pure riconosciuto dall'ordinamento. E ben s'intende
come la immanenza di una siffatta funzione in ogni diritto, e
massimamente in quelli che corrispondono a interessi, non
meramente economici, costituzionalmente protetti, non richiede
una previsione specifica, con una positiva regolamentazione: e
ciò spiega perchè, in via eccezionale, tale
specificità sia stata invece richiesta, con il divieto di
atti emulativi previsto dall'ari. 833 del codice civile, in
relazione alla ampiezza e al contenuto del diritto di proprietà
e alla correlativa esigenza di riconoscere un limite funzionale a
un potere tradizionalmente illimitato, imprescrittibile e
comprensivo dello jus abutendi, sino alla costituzionalizzazione
della sua funzione sociale (art 42 Cost.).
L'abuso del
diritto, così inteso, può dunque avvenite sotto
forme diverse, a seconda del rapporto cui esso inerisce, sicchè,
con riferimento al caso di specie, rileva la condotta contraria
alla buona fede, o comunque lesiva della buona fede altrui, nei
confronti del datore di lavoro, che in presenza di un abuso del
diritto di congedo si vede privato ingiustamente della
prestazione lavorativa del dipendente e sopporta comunque una
lesione (la cui gravita va valutata in concreto) dell'affidamento
da lui riposto nel medesimo, mentre rileva l'indebita percezione
dell'indennità e lo sviamento dell'intervento
assistenziale nei confronti dell'ente di previdenza erogatore del
trattamento economico.
3.4. In base al descritto criterio
della funzione, deve ritenersi verificato un abuso del diritto
potestativo di congedo parentale, di cui al D.Lgs. n. 115 del
2001, art. 32, comma 1, lett. b), allorchè il diritto
venga esercitato non per la cura diretta del bambino, bensì
per attendere ad altra attività di lavoro, ancorchè
incidente positivamente sulla organizzazione economica e sociale
della famiglia.
Anche per tale congedo, infatti, si configura
una ratio del tutto analoga a quella delineata dalla Corte
costituzionale nelle pronunce che, come s'è visto, hanno
storicamente influenzato le scelte del legislatore nella
emanazione della Legge delega del 2000 e del successivo testo
unico del 2001: in particolare, con le sentenze n. 104 del 2003,
n. 371 del 2003 e n. 385 del 2005 i giudici costituzionali hanno
ribadito come la tutela della paternità si risolva in
misure volte a garantire il rapporto del padre con la prole in
modo da soddisfare i bisogni affettivi e relazionali dei bambino
al fine dell'armonico e sereno sviluppo della sua personalità
e del suo inserimento nella famiglia; tutte esigenze che,
richiedendo evidentemente la presenza del padre accanto al
bambino, sono impedite dallo svolgimento dell'attività
lavorativa e impongono pertanto la sospensione di questa,
affinchè il padre dedichi alla cura del figlio il tempo
che avrebbe invece dovuto dedicare al lavoro. Si comprende,
allora, che una siffatta conversione delle ore di lavoro, se pure
non deve essere intesa alla stregua di una rigida
sovrapponibilità temporale, non può però
ammettere un'accudienza soltanto indiretta, per interposta
persona, mediante il solo contributo ad una migliore
organizzazione della vita familiare, poichè quest'ultima
esigenza può essere assicurata da altri istituti
(contrattuali o legali) che solo indirettamente influiscono sulla
vita dei bambino e che, in ogni caso, mirano al soddisfacimento
di necessità diverse da quella tutelata con il congedo
parentale, il quale non attiene ad esigenze puramente
fisiologiche del minore ma, specificamente, intende appagare i
suoi bisogni affettivi e relazionali onde realizzare il pieno
sviluppo della sua personalità sin dal momento
dell'ingresso nella famiglia.
Con questi presupposti, si
rivela insostenibile, nella controversia in esame, la tesi della
realizzazione di tali esigenze della figlia minorenne attraverso
lo svolgimento di attività lavorativa, da parte del padre
in congedo, nella pizzeria della moglie. Al contrario, esclusa
tale possibilità e considerato che il legittimo esercizio
del congedo postula la presenza dei padre accanto alla propria
bambina, sarebbe stato necessario valutare le risultanze
istruttorie acquisite in giudizio onde accertare se e con quali
modalità tale presenza si sia realizzata e come siano
state utilizzate, in concreto, le ore della giornata rese
disponibili per effetto del congedo.
3.5. Devono accogliersi,
perciò, le censure della società ricorrente
contenute nel primo e nei terzo motivo, mentre restano assorbite
le censure di cui ai motivi quarto, quinto e sesto.
3.6. La
sentenza impugnata va dunque cassata in relazione ai motivi
accolti e la causa va rinviata ad altro giudice d'appello,
designato nella Corte d'appello di Brescia, il quale procederà
a nuovo esame della controversia attenendosi al seguente
principio di diritto:
"Il D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151,
att. 32, comma 1, lett. b), nel prevedere - in attuazione della
Legge - delega 8 marzo 2000, n. 53 - che il lavoratore possa
astenersi dal lavoro nei primi otto anni di vita del figlio,
percependo dall'ente previdenziale un'indennità
commisurata ad una parte della retribuzione, configura un diritto
potestativo che il padre-lavoratore può esercitare nei
confronti del datore di lavoro, nonchè dell'ente tenuto
all'erogazione dell'indennità, onde garantire con la
propria presenza il soddisfacimento dei bisogni affettivi del
bambino e della sua esigenza di un pieno inserimento nella
famiglia; pertanto, ove si accerti che il periodo di congedo
viene invece utilizzato dal padre per svolgere una diversa
attività lavorativa, si configura un abuso per sviamento
dalla funzione propria del diritto, idoneo ad essere valutato dal
giudice ai fini della sussistenza di una giusta causa di
licenziamento, non assumendo rilievo che lo svolgimento di tale
attività (nella specie, presso una pizzeria di proprietà
della moglie) contribuisca ad una migliore organizzazione della
famiglia".
Il medesimo giudice di rinvio pronuncerà
altresì sulle spese del giudizio di cassazione.
P.Q.M.
La
Corte accoglie il primo e il terzo motivo di ricorso, rigetta il
secondo e dichiara assorbiti gli altri; cassa la sentenza
impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte
d'appello di Brescia anche per le spese del giudizio di
cassazione.
Così deciso in Roma, il 27 maggio
2008.
Depositato in Cancelleria il 16 giugno 2008
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